Sous-traitance ou embauche d’un salarié étranger, les pièges à éviter ! (MAJ mars 2016) – Partie 2

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Écrit par Elodie Tabel-Diffaza le 29 mars 2016   |   809 vues0 commentaire
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Le recours plus encadré à des salariés détachés par des sociétés étrangères

La loi du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale ainsi que le décret d’application du 30 mars 2015 visent à moraliser le recours au détachement de travailleurs d’une entreprise étrangère. Depuis le 1er avril 2015, de nouvelles obligations pèsent sur l’employeur d’origine et sur le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage dans le cadre de la sous-traitance ou de la prestation de services.


A noter – Une révision de la législation européenne est en cours. Les mesures introduites en droit français ne sont pas suffisantes à elles seules pour lutter contre les formes de concurrence sociale déloyale. Seule une harmonisation des régimes de protection sociale et de législation sociale entre les États membres de l’UE pourrait être un frein au « dumping social ».

Rappelons en effet qu’en application de la directive « détachement » n° 96/71/CE du 16 décembre 1996, les travailleurs détachés dans le cadre de l’UE continuent, pendant une période maximale de 2 ans, à payer leurs cotisations dans l’État membre où ils sont normalement employés et non dans l’État membre dans lequel ils sont temporairement détachés.

Les écarts de conditions salariales et sociales entre les États membres conjugués au principe de la libre circulation au sein de la zone Schengen ont ouvert des opportunités de transfert de main-d’œuvre des pays les moins protecteurs vers les pays les plus protecteurs des travailleurs. En particulier le différentiel entre les niveaux de cotisations sociales tout comme la difficulté à contrôler l’affiliation sociale dans leurs pays d’origine des travailleurs détachés ont encouragé le développement d’un recours spéculatif du détachement visant à proposer des personnels meilleur marché que les nationaux du pays d’accueil. Ce détournement est susceptible de déstabiliser les conditions de concurrence de secteurs d’activité particulièrement propices par leur caractère saisonnier ou temporaire : bâtiment, travaux publics, restauration, agriculture et agroalimentaire, culture, conseil et ingénierie (rapport AN, n° 1785, 11 févr. 2014).

La déclaration de détachement du prestataire plus détaillée

Le contenu de la déclaration préalable de détachement devant être transmise par le prestataire établi à l’étranger est complété sur plusieurs points en ce qui concerne l’identification de l’entreprise ou de l’établissement prestataire, de son représentant en France pour la durée de la prestation ainsi que du donneur d’ordre et des salariés détachés, l’adresse du lieu de la prestation, les heures de travail et jours de repos. A relever aussi l’exigence de mentions nouvelles telles que l’identification du ou des organismes auxquels sont versées les cotisations de sécurité sociale ainsi que les modalités de prise en charge par l’employeur des frais de voyage, de nourriture et, le cas échéant, d’hébergement des salariés détachés.

Des exigences, identiques à celles exposées ci-dessus, sont prévues pour la déclaration préalable à un détachement en France intervenant au titre d’une mobilité entre établissements d’une même entreprise ou entre entreprises d’un même groupe et pour la déclaration spécifique aux entreprises de travail temporaire.

La déclaration préalable de détachement (ou de mise à disposition s’agissant des entreprises de travail temporaire), dont le modèle est fixé par arrêté du ministre du travail, doit, comme c’est déjà le cas, être accomplie en langue française, par tout moyen lui conférant une date certaine.

En pratique, elle peut être transmise par lettre recommandée avec avis de réception (modèles sur le site du ministère du travail), par télécopie, ou par voie électronique (télé-service SIPSI).

La déclaration est adressée à l’unité territoriale de la Direccte, dans le ressort de laquelle s’effectue la prestation et, si la prestation est exécutée dans plusieurs lieux, à l’unité territoriale dans le ressort de laquelle se situe le 1er lieu d’exécution de la prestation.

Obligations des employeurs établis à l’étranger détachant des salariés en France

Pour permettre à l’inspecteur du travail d’exercer un contrôle plus efficient sur la conformité du détachement, l’employeur établi à l’étranger qui détache des salariés en France doit conserver un certain nombre de documents à la disposition de l’inspecteur du travail.

Depuis le 1er avril 2015, ces documents doivent être conservés, soit sur le lieu du travail du salarié détaché ou, en cas d’impossibilité matérielle, dans tout autre lieu accessible au représentant désigné par l’employeur (cf paragraphe « obligation de désigner un représentant en France », ci-après).
Afin de vérifier les informations relatives aux salariés détachés, les documents requis sont les suivants :

– Le cas échéant, l’autorisation de travail permettant au ressortissant d’un Etat tiers d’exercer une activité salariée ;
– Le cas échéant, le document attestant d’un examen médical dans le pays d’origine équivalent à celui prévu à l’article R. 1262-13 du code du travail ;
– Lorsque la durée du détachement est supérieure ou égale à un mois, les bulletins de paie de chaque salarié détaché ou tout document équivalent attestant de la rémunération et comportant les mentions suivantes :

> Salaire minimum, y compris les majorations pour les heures supplémentaires ;
> Période et horaires de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant les heures payées au taux normal et celles comportant une majoration ;
> Congés et jours fériés, et éléments de rémunération s’y rapportant ;
> Conditions d’assujettissement aux caisses de congés et intempéries, le cas échéant ;
> S’il y a lieu, l’intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié ;

– Lorsque la durée du détachement est inférieure à un mois, tout document apportant la preuve du respect de la rémunération minimale ;

Depuis le 1er avril 2015, cette liste est élargie :

– Tout document attestant du paiement effectif du salaire ;
– Un relevé d’heures indiquant le début, la fin et la durée du temps de travail journalier de chaque salarié ;
– La copie de la désignation par l’employeur de son représentant conformément aux dispositions de l’article R. 1263-2-2 du code du travail.

Afin de permettre à l’inspecteur du travail de s’assurer de l’exercice d’une activité réelle et substantielle de cet employeur dans son pays d’établissement, des documents complémentaires peuvent être requis dont la liste s’est également élargie depuis le 1er avril 2015 :

– Dans le cas où son entreprise est établie en dehors de l’UE, le document attestant la régularité de sa situation sociale au regard d’une convention internationale de sécurité sociale ou, à défaut, l’attestation de fourniture de déclaration sociale émanant de l’organisme français de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations sociales lui incombant et datant de moins de 6 mois ;
– Lorsqu’il fait l’objet d’un écrit, le contrat de travail ou tout document équivalent attestant notamment du lieu de recrutement du salarié ;
– Tout document attestant du droit applicable au contrat liant l’employeur et le cocontractant établi sur le territoire national ;
– Tout document attestant du nombre de contrats exécutés et du montant du chiffre d’affaires réalisé par l’employeur dans son pays d’établissement et sur le territoire national.

Obligation de désigner un représentant en France

Depuis le 1er avril 2015, l’employeur établi à l’étranger, qui détache des salariés en France, doit désigner un représentant de l’entreprise sur le territoire français, chargé d’assurer la liaison avec l’inspection du travail, les officiers de police et de gendarmerie, les agents des impôts et des douanes, pendant la durée de la prestation (C. trav., art. L. 1262-2-1). C’est à ce représentant que revient l’obligation de conserver et de mettre à disposition de l’inspecteur du travail, les documents précités.

La désignation de ce représentant est effectuée par écrit par l’employeur. Elle comporte les nom, prénoms, date et lieu de naissance, adresse électronique et postale en France, le cas échéant la raison sociale, ainsi que les coordonnées téléphoniques du représentant. Elle indique l’acceptation par l’intéressé de sa désignation ainsi que la date d’effet et la durée de la désignation, qui ne peut excéder la période de détachement.

Cette désignation, écrite et en langue française, indique soit le lieu de conservation des documents en France, soit les modalités permettant d’y avoir accès et de les consulter depuis la France.

L’employeur établi à l’étranger qui omet de désigner un représentant en France est passible d’une amende, prononcée par le directeur de la Direccte d’au plus 2 000 € par salarié détaché (4 000 € en cas de réitération). Le montant total de l’amende ne peut être supérieur à 500 000 €.

Obligation d’information sur le recours au détachement par l’entreprise d’accueil

Une copie des déclarations de détachement doit être annexée au registre unique du personnel de l’entreprise d’accueil.

Cette copie est accessible aux délégués du personnel et aux fonctionnaires et agents de contrôle. Elle est tenue à leur disposition soit dans l’établissement, soit sur chaque chantier ou lieu de travail distinct de l’établissement où sont affectés les salariés détachés.

Par ailleurs, le nombre de salariés détachés par l’entreprise et le nombre de salariés détachés qu’elle accueille doivent figurer dans le bilan social.

L’employeur qui n’annexe pas au registre du personnel les déclarations de détachement est passible de l’amende prévue pour les contraventions de la 4ième classe, soit au maximum 750 € pour une personne physique (3 750 € pour une personne morale). Cette amende est appliquée autant de fois qu’il y a de salariés détachés concernés.

Extension de l’obligation de vérification pour le maître d’ouvrage et le donneur d’ordre

Le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre qui contracte avec un employeur établi à l’étranger détachant des salariés en France doit vérifier, avant le début de détachement, que ce dernier a bien effectué la déclaration de détachement et la désignation d’un représentant sur le territoire français.

Pour ce faire, ils doivent lui demander :

– copie de la déclaration de détachement ;
– copie du document désignant le représentant.

Cette obligation de vérification est considérée comme respectée dès lors qu’ils sont en possession de ces documents.
Si le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre ne peut obtenir la déclaration de détachement, il doit impérativement informer l’inspection du travail du lieu de réalisation de la prestation, dans les 48 heures suivant le début du détachement.

A défaut de respecter ces diligences, le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre est passible d’une amende, prononcée par le directeur de la Direccte d’au plus 2 000 € par salarié détaché (4 000 € en cas de réitération). Le montant total de l’amende ne peut être supérieur à 500 000 €.

Responsabilité solidaire du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage en cas de non-paiement du salaire

Depuis le 1er avril 2015, la responsabilité du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage peut être directement mise en jeu en cas de non-paiement total ou partiel des rémunérations des salariés embauchés par des sous-traitants ou par des cocontractants intervenants pour l’exécution du marché.

Le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre, informé par écrit par un inspecteur du travail du non-paiement, partiel ou total du salaire minimum légal ou conventionnel dû au salarié de son cocontractant, d’un sous-traitant direct ou indirect ou d’un cocontractant d’un sous-traitant doit enjoindre aussitôt ce dernier, par écrit, de faire cesser cette situation.

À compter du jour de la réception de l’injonction, l’employeur informe, par écrit, dans un délai de 7 jours, le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre des mesures prises pour faire cesser la situation. Le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre transmet aussitôt cette information à l’agent de contrôle auteur du signalement ou informe celui-ci, dès l’expiration du délai imparti, de l’absence de réponse.

En cas d’absence de régularisation effective de la situation par l’employeur, le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre, s’il ne dénonce pas le contrat de prestation de service, est tenu solidairement avec celui-ci au paiement des rémunérations et indemnités dues à chaque salarié détaché ainsi que, lorsque ce salarié relève d’un régime français de sécurité sociale, des cotisations et contributions sociales afférentes dues aux organismes chargés de leur recouvrement.

Devoir de vigilance en matière de législation du travail et de d’hébergement

Le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre a un devoir d’injonction à l’égard de son sous-traitant ou de son cocontractant lorsqu’il est informé par écrit par un agent de contrôle que :

– des salariés de son cocontractant ou d’une entreprise sous-traitante directe ou indirecte sont soumis à des conditions d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine.
C’est l’agent de contrôle qui apprécie la vétusté manifeste des locaux ou des installations d’hébergement collectif. Dès réception de l’injonction, l’employeur informe dans un délai de 24 heures le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre des mesures prises pour faire cesser la situation. Le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre transmet aussitôt cette réponse à l’agent de contrôle, auteur du signalement, ou informe celui-ci de l’absence de réponse.
En cas d’absence de régularisation effective de la situation par l’employeur, le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre est tenu de prendre sans délai à sa charge l’hébergement collectif des salariés dans des locaux aménagés conformes.
– un de ses sous-traitants directs ou indirects a enfreint la législation du travail à l’égard d’un de ses salariés.
Dès réception de l’injonction, l’employeur informe dans un délai de 15 jours le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre des mesures prises pour faire cesser la situation. Le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre transmet aussitôt cette réponse à l’agent de contrôle auteur du signalement.

Le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre qui n’a pas enjoint l’employeur de faire cesser l’infraction dans le délai de 15 jours ou qui n’a pas informé l’agent de contrôle de l’absence de réponse de l’employeur dans le délai de 15 jours est passible de l’amende prévue pour les contraventions de 5ième classe (soit au maximum 1 500 € pour une personne physique, 7 500 € pour une personne morale). Cette amende est appliquée autant de fois qu’il y a de salariés détachés concernés.
En outre, le directeur de la Direccte peut décider de la suspension temporaire de la prestation de services en cas de manquements graves aux règles concernant les droits sociaux des travailleurs détachés.

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A propos de l'expert

Elodie Tabel-Diffaza

Elodie Tabel-Diffaza
Responsable Gestion Sociale, groupe In Extenso

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