Nouvel exemple de remise en cause du régime d’exonération des plus-values professionnelles en cas de départ à la retraite

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Écrit par Olivier Stoloff le 23 septembre 2015   |   650 vues0 commentaire

Article co-écrit avec Audrey Chemouli, Avocat of Counsel.

Un arrêt récent Conseil d’État (CE 27 mai 2015 n°368056) nous contraint de rappeler, les conditions de l’article 150-O D ter du Code général des impôts (CGI). En effet, notre pratique professionnelle et la jurisprudence nous permet de constater que ces conditions d’application extrêmement strictes sont encore trop souvent ignorées des contribuables.
Le dispositif de l’article 150-O D ter du CGI permet au dirigeant de PME de bénéficier sur le montant de la plus-value réalisée au jour de la cession de ses titres à l’occasion de son départ à la retraite d’un abattement fixe de 500 000 euros (150-O D, 1 quater CGI) puis d’un abattement majoré.

Pour rappel, les taux de l’abattement majoré sont les suivants :

  • 65 % ou ;
  • 85 % lorsque les titres ou droits sont détenus depuis au moins huit ans.

Pour bénéficier de cet avantage, le dirigeant et la société dont les titres sont cédés doivent remplir un certain nombre de conditions dont l’Administration Fiscale fait une application extrêmement stricte.

Conditions relatives à l’entreprise dont les titres sont cédés :

1. La société doit être imposée à l’IS.

2. L’activité exercée doit avoir été, de manière continue au cours des cinq années précédant la cession, une activité agricole, libérale, artisanale, commerciale, industrielle ou financière (à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier) ou avoir eu pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant l’une de ces activités (holding).

3. Être une PME, savoir :
– employer moins de 250 salariés au 31 décembre de l’une ou l’autre des trois années précédant celle de la cession ;
– avoir un chiffre d’affaires annuel qui n’excède pas 50 M € ou que le total de son bilan annuel n’excède pas 43 M € au titre du dernier exercice clos ;
– son capital est détenu à hauteur de 75 % au moins, de manière continue au cours du dernier exercice clos, par des personnes physiques ou d’autres sociétés répondant elles-mêmes aux deux conditions ci-dessus.

Conditions relatives au cédant :

Pendant les cinq années précédant la cession, le cédant doit, sans interruption :

1. Avoir été dirigeant de la société dont les titres sont cédés ;

2. Avoir détenu au moins 25 % des droits de vote ou des droits financiers de la société cédée soit directement, soit par personne interposée, soit par l’intermédiaire de son groupe familial.

Le cédant doit en principe cesser toute fonction, de direction ou salariée, dans la société et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession.

A ce stade deux rappels s’imposent :

Sur le délai de deux ans : il s’entend d’un délai de 24 mois consécutifs exactement de date à date.

Par conséquent, si la cession intervient antérieurement à la cessation des fonctions et au départ à la retraite, il ne doit pas s’écouler un délai supérieur à 24 mois entre la date de la cession et la date du dernier de ces deux évènements (cessation des fonctions ou départ à la retraite).

En revanche, si la cession intervient postérieurement à la cessation des fonctions et au départ à la retraite, il ne doit pas s’écouler un délai supérieur à 24 mois entre le premier de ces deux évènements (cessation de fonction ou départ à la retraite) et la date de cession, ces deux évènements devant en outre être en principe intervenus à la date de la cession.

En d’autres termes, les trois évènements que constituent :

1. la cession des titres,
2. la cessation de toute fonction
3. le départ à la retraite
doivent intervenir dans le délai de 24 mois, l’Administration Fiscale n’ayant a priori pas fixé d’ordre.

Le second rappel porte sur la définition du terme « fonction ». En effet, l’Administration entend par fonction :

  • les fonctions de direction mentionnées au 1° de l’article 885 O bis[i],
  • ainsi que toute activité salariée au sein de la société.

Il est donc essentiel de retenir qu’une fois le délai de 24 mois expiré, le cédant ne pourra plus exercer aucune fonction d’aucun type, rémunérée ou non au sein de la société.

Les seules exceptions prévues par l’Administration sont, sous réserve des règles applicables au cumul emploi retraite :

  • l’exercice d’une activité non salariée auprès de la société dont les titres ont été vendus du type consultant ou tuteur au sens de l’article L129-1 du Code de commerce[ii].Dans cette hypothèse, il conviendra d’attacher une importance particulière à la définition du poste et des fonctions exercées par le cédant afin que l’Administration ne puisse considérer que le cédant continue son activité auprès de la société dont il a cédé les titres, de façon déguisée.
    D’un point de vue pratique, le cédant ne pourra plus disposer de la signature sociale, d’un statut au sein de la société, de cartes de visite…
  • l’exercice d’une activité professionnelle dans une autre société.

En dehors de ces deux cas, le cédant s’expose à ce que le régime de faveur de l’article 150-O D ter du CGI soit remis en cause.

A propos de l'expert

Olivier Stoloff

Olivier Stoloff
Avocat à la cour, spécialisé en Droit Fiscal, partenaire groupe In Extenso

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