Donneurs d’ordre : recourir à de faux travailleurs indépendants peut coûter cher !

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Écrit par Elodie Tabel-Diffaza le 12 mai 2012   |   1 423 vue2 commentaires

Le donneur d’ordre ayant recours à un faux travailleur indépendant peut être condamné pour dissimulation d’emploi salarié.

Le Code du travail prévoit que les travailleurs indépendants régulièrement immatriculés (au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers…) sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans le cadre de l’exécution de leur activité.
Toutefois, cette présomption peut être renversée lorsque les prestations que fournit le travailleur indépendant le placent dans un lien de subordination juridique permanent vis-à-vis du donneur d’ordre. Et, dans cette hypothèse, ce dernier peut alors être condamné pour dissimulation d’emploi salarié, selon des modalités qui viennent d’être renforcées par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2012.

Désormais, la loi prévoit ainsi qu’il y a dissimulation d’emploi lorsque le donneur d’ordre :

  • s’est intentionnellement soustrait par ce moyen à l’obligation d’accomplir la déclaration préalable à l’embauche, de délivrer un bulletin de paie, ou d’effectuer les déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales ;
  • a intentionnellement fait mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Et attention : en cas de condamnation pénale pour dissimulation d’emploi salarié, le donneur d’ordre est désormais tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs calculées sur les sommes versées aux faux travailleurs indépendants durant la période où la dissimulation d’emploi salarié a été établie.

Anne-Lise Barnel
Groupe Les Echos, SID Presse


L’avis d’In Extenso

Le rapport parlementaire indique que l’objectif de la mesure est de renforcer la sanction de la dissimulation d’emploi salarié par le recours à de faux travailleurs indépendants, afin de lutter contre le recours abusif aux auto-entrepreneurs.

En pratique, ces situations se rencontrent parfois dans le cadre d’un cumul emploi-retraite, l’ancien salarié continuant totalement ou partiellement à exercer des fonctions pour son ancien employeur dans le cadre du statut d’auto-entrepreneur. De même, nous constatons que certaines entreprises ayant licencié des salariés en 2008/2009 en raison de difficultés économiques avérées ont parfois « repris » certains de ces anciens salariés dans le cadre de l’auto-entreprenariat. Régulièrement, des reportages télévisés font état de telles pratiques.

Avant la création de ce statut, des dirigeants avaient coutume de recourir à des indépendants qui, en réalité, travaillaient de manière exclusive et dans un véritable lien de subordination, dans le cadre de conditions d’horaires et de rémunérations et de lieu de travail analogues au salariat.

La création du statut d’auto-entrepreneur a eu pour effet d’encourager ces pratiques et d’aboutir à de véritables dérives.

Bien que celles-ci furent assez régulièrement dénoncées, nous savons qu’elles font désormais courir des risques très importants à ceux qui y recourent.

La sanction est en effet désormais renforcée depuis le 1er janvier 2012 : la personne qui a fait l’objet d’une condamnation pénale pour dissimulation d’emploi salarié en recourant à un faux travailleur indépendant « est alors tenue au paiement des cotisations et contributions sociales qu’elle aurait dû acquitter comme employeur pour la période pendant laquelle la dissimulation d’emploi salarié a été établie ». Cette nouvelle disposition permet ainsi aux organismes sociaux de procéder à un redressement au titre de la période requalifiée en salariat.

Comment savoir concrètement si l’on est ou non exposé à de telles sanctions ?

Sans qu’il soit possible de dresser une liste exhaustive des éléments de preuve qui pourraient être retenus en faveur du salariat, on pourrait citer à titre d’exemple le fait que le faux travailleur indépendant ne compte que le donneur d’ordre comme unique client, que ses facturations sont d’un montant similaire sinon identique et qu’elles sont adressées à échéances régulières, que ses frais sont pris en charge par le donneur d’ordre ou qu’il dispose de certains équipements appartenant au donneur d’ordre (matériel, outillage, locaux, etc.).

Ce nouveau cadre juridique et les sanctions assorties sont à prendre avec le plus grand sérieux par tous les donneurs d’ordre, notamment ceux qui recourent de manière constante et régulière à des auto-entrepreneurs qui répondent en réalité aux conditions du salariat.

La lutte contre le travail dissimulé a été renforcée ces dernières années par un arsenal de textes législatifs dont le but  est de durcir les sanctions à l’encontre des employeurs qui ne respecteraient pas la réglementation. La plus grande vigilance s’impose donc aux entreprises en la matière.

Un véritable rappel à l’ordre aux donneurs d’ordre qui auraient tendance à contourner le régime du salariat qu’ils jugent a priori trop contraignant… Or, il ne fait nul doute que les organismes sociaux profiteront de ces nouvelles règles pour sanctionner toute pratique abusive qu’ils pourraient constater dans le cadre de leurs contrôles.

Elodie Tabel-Diffaza
Responsable du marché de la Gestion Sociale, groupe In Extenso


A propos de l'expert

Elodie Tabel-Diffaza

Elodie Tabel-Diffaza
Responsable Gestion Sociale, groupe In Extenso

2 commentaires sur cet article

  1. M. Bellavia 22 septembre 2014 à 23 h 17 min · Répondre

    Madame,
    Je suis moniteur de ski (ESF) sous le statut de travailleur indépendant.
    Depuis quelques années nous nous sommes fait déposséder de notre clientèle qui appartient aujourd’hui à l’ESF (Ecole du ski Français).
    Ne pensez-vous pas que nous sommes des travailleurs dissimulés et que cette situation devient complètement illégale. Par ailleurs, il y a des moniteurs qui se font exclure de leur travail sans la moindre couverture sociale.
    Pouvez-vous me donner votre avis sur cette situation scandaleuse du milieu montagnard ?
    Bien cordialement.
    M. Baptiste Bellavia

    • TABEL-DIFFAZA Elodie 13 octobre 2014 à 10 h 26 min · Répondre

      Cher Monsieur,
      Je vous remercie de l’attention que vous avez portée à cet article.
      Après avoir effectué des recherches pour mieux appréhender la situation des moniteurs de ski, j’ai le sentiment que leurs conditions d’emploi ne peuvent être confondues avec celles correspondant à du salariat déguisé.
      En premier lieu, rappelons que la qualité de travailleur indépendant des moniteurs de ski organisés en associations résulte expressément de la loi.
      En effet, le dernier aliné de l’article L. 622-5 du Code de la sécurité sociale dispose que « les moniteurs de ski titulaires d’un brevet d’Etat ou d’une autorisation d’exercer, organisés en association ou en syndicat professionnel pour la mise en œuvre de leur activité, sont considérés comme exerçant une activité non salariée relevant du régime des travailleurs indépendants et ce, quel que soit le public auquel ils s’adressent ».
      En 2nd lieu, du point de vue fiscal, il est également considéré que « Les moniteurs qui exercent leur activité dans le cadre des écoles de ski français ou de groupements semblables ne sont pas liés à ces organismes par un contrat de travail. Ils dispensent leurs cours sous leur propre responsabilité et jouissent d’une assez large liberté dans l’organisation et l’exécution de leur tâche. En outre, ils sont propriétaires de leur équipement sportif. Dès lors, ils doivent être considérés comme exerçant leur activité d’une manière indépendante » (Instruction fiscale BOI-BNC-CHAMP-10-30-20-20120912).
      Il en résulte que le métier de moniteur de ski est une profession indépendante très encadrée.
      L’adhésion des professionnels au Syndicat National des Moniteurs du Ski Français afin d’exercer dans une ESF s’accompagne de l’engagement de respecter certaines règles professionnelles et organisationnelles, définies par la Charte nationale du Moniteur de l’ESF et par la Convention qui est conclue localement.
      Ces modalités de fonctionnement sont néanmoins sans préjudice du maintien d’une responsabilité personnelle des moniteurs dans l’exercice de leur activité, de la possibilité de développer une clientèle personnelle avec un planning propre, et de dispenser leur enseignement dans un autre cadre.
      L’adhésion à une association ESF apparaît donc comme une modalité d’organisation de la profession, à laquelle le moniteur choisit librement d’adhérer.
      Ce fonctionnement n’apparaît pas, en tant que tel, de nature à pouvoir requalifier le statut d’indépendant des moniteurs de ski dans les ESF. Au contraire, c’est en pleine connaissance de ces modalités générales de fonctionnement, que le législateur a déterminé leur qualité de travailleur non salarié.
      Cordialement
      Elodie Tabel-Diffaza

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