Contentieux : la quantification des préjudices économiques (2/2)

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Écrit par Philippe Gauguier le 15 novembre 2016   |   105 vues0 commentaire

Expropriation

Les retards dans les travaux de construction et les manquements aux contrats d’exploitation/de gestion demeurent des causes majeures de différends dans l’industrie THL, un état de fait dont il est à craindre, dans un avenir prévisible, qu’il perdure.

Les expropriations constituent l’un des autres principaux motifs de différend, dont la couverture médiatique, jusqu’à présent, s’est avérée relativement limitée. En raison de l’importance prise par les cas de différend de ce type au cours des dernières années, l’accent est maintenant mis, dans cet article, sur certaines tendances observées récemment dans les sentences arbitrales.
Ainsi que Ripinsky et Williams en ont fait état, « les expropriations directes se traduisent par le transfert du titre de propriété et de la propriété physiques de biens ou d’autres actifs des investisseurs étrangers à l’Etat. Les expropriations indirectes ont récemment pris le pas sur les expropriations directes et les nationalisations, qui étaient fréquentes au 20e siècle. L’expropriation indirecte est réputée survenir lorsqu’une ou plusieurs mesures d’un Etat entraînent un effet similaire ou équivalent à l’expropriation directe, mais que le bien n’est pas saisi et que la propriété n’est pas affectée »(1).

Que l’expropriation soit directe ou indirecte, l’entrepreneur est privé de l’usage et du plein bénéfice économique de son investissement. L’environnement macroéconomique évoqué plus haut s’est traduit par une augmentation du nombre de mesures protectionnistes, y compris la saisie des investissements étrangers. L’expropriation constitue un sujet d’actualité, au coeur de la problématique de l’arbitrage d’investissement.
L’arbitrage d’investissement repose essentiellement sur des traités d’investissement, qu’ils soient multilatéraux ou bilatéraux, mais il est aussi parfois régi par la législation nationale de l’Etat hôte, qui prévoit souvent la protection des investisseurs étrangers, ou bien encore, dans certaines circonstances, un contrat d’investissement. En raison de la dissociation des risques dont il est fait état plus haut, ce type de différend est particulièrement prédominant dans l’industrie hôtelière.

La plupart des Etats, toutefois, sont signataires de traités bilatéraux d’investissement (« TBI ») encadrant les conditions des investissements privés des ressortissants nationaux et des entreprises d’un Etat dans un autre Etat. Un certain nombre de garanties sont offertes aux investisseurs étrangers par ces traités, telles qu’un traitement juste et équitable, et leur protection contre les expropriations. Il existe près de 2 300 TBI, dont la plupart des pays dans le monde sont parties.
Les TBI prévoient en règle générale le paiement d’une compensation à l’investisseur en cas d’expropriation légale, autrement dit lorsque celle-ci est opérée pour des motifs d’ordre public (projets d’intérêt général, programmes d’urgence environnementale, etc.), et ce de manière non discriminatoire et en application, en bonne et due forme, de la législation en vigueur.

Si l’expert doit envisager le caractère légal ou illégal de l’expropriation et les clauses de compensation du TBI concerné dans le cadre de son évaluation des pertes subies, la question de la légalité ou de l’illégalité de l’expropriation peut être débattue entre les parties, à l’instar de l’affaire Siag et Vecchi c. République arabe d’Egypte (ARB/05/15)(2). « Selon la partie demanderesse, il s’agissait d’une expropriation illégale pour laquelle elle était habilitée à bénéficier d’une “réparation intégrale” au titre du droit international applicable », la partie défenderesse ayant fait valoir quant à elle que la base de compensation définie par le TBI ne pouvait être invoquée dans cette affaire, s’appliquant selon elle « aux seules expropriations dites “légales” ». Un certain nombre de tribunaux arbitraux ont toutefois refusé d’opérer la distinction entre expropriation légale et illégale, jugeant qu’une compensation prompte et adéquate devait être consentie à l’investisseur dans un type d’expropriation comme dans l’autre. Il revient à l’expert, en cas d’expropriation illégale, de sélectionner la base de compensation la mieux adaptée.

L’expert doit prendre en considération, dans le choix de la base de compensation et de la méthode d’évaluation des dommages :

• le rôle exact de la partie lésée, quant à savoir notamment si elle est un simple investisseur ou un propriétaire-exploitant de l’hôtel ;
• le stade de développement de l’hôtel : est-il pleinement opérationnel, vient-il d’ouvrir, ou est-il encore en construction ?

Dans l’affaire Alpha Projektholding GmbH c. Ukraine (ARB/07/16) (3), la partie demanderesse était une coentreprise créée pour les besoins de la rénovation d’étages déterminés d’un hôtel. La demande de réparation comportait trois volets : pertes historiques (paiements en souffrance), pertes de revenu (paiements escomptés au titre du contrat de rénovation), et valeur finale de l’activité conjointe (soit la moitié de la valeur d’exploitation des étages à rénover). Le tribunal a statué que « la “propriété” des étages [appartenait] et [avait] toujours appartenu à l’hôtel », n’acceptant pas que la valeur de l’exploitation des étages puisse être réputée « un actif de l’activité conjointe, une fois les contrats résiliés ». Le tribunal, en d’autres termes, a jugé la revendication de la coentreprise sur les étages rénovés infondée, dans la mesure où celle-ci n’en était pas propriétaire. Elle ne pouvait ainsi au mieux porter, selon lui, que sur les améliorations réalisées par l’activité entreprise conjointement. Il est par conséquent fondamental, pour l’expert, de parvenir à une compréhension exacte des enjeux et de définir précisément ce sur quoi la réparation doit porter.
Dans l’affaire Siag et Vecchi c. République arabe d’Egypte (ARB/05/15) (4), le tribunal s’est efforcé d’apprécier « la valeur du bien détenu par la partie demanderesse immédiatement avant son expropriation ». L’expropriation, en l’occurrence, concernait un projet en cours de construction. L’exploitation de l’hôtel, qui se trouvait encore dans sa phase de construction, n’avait pas encore débuté. La perte subie par la partie demanderesse a été estimée selon trois méthodes, par deux cabinets de conseil différents, dont l’un spécialisé en immobilier commercial. Le cabinet en question, tandis que l’expert en quantification de préjudice avait procédé à « une évaluation de la perte d’une opportunité commerciale », s’était concentré sur celle de la valeur du bien. Le tribunal a admis l’argument de la partie défenderesse selon lequel « les autorités [sont] généralement hostiles au recours à une analyse DCF dans des circonstances telles que celles de la présente affaire » (où il n’y a pas d’historique), se focalisant sur la valeur du bien plutôt que sur celle du projet. Les avantages et les possibles inconvénients des différentes méthodes doivent être examinés par l’expert, afin de choisir de la méthode la mieux adaptée et de préparer sa réponse aux critiques de l’expert de la partie adverse ou, simplement, d’exposer ses arguments devant le tribunal lors du contre-interrogatoire.
La définition de paramètres structurants appropriés constitue l’autre volet essentiel du travail de l’expert : date de l’évaluation, taux d’intérêt, hypothèses sous-tendant les prévisionnels de chiffre d’affaires et de bénéfice, pour n’en citer que quelques-uns. Ces paramètres, essentiels pour la quantification du préjudice, devront être sélectionnés avec soin, confrontés à l’avis des avocats, et correctement étayés et documentés. Dans l’affaire Sistem Muhendislik Insaat Sanayi ve Ticaret A.S. c. République du Kirghizistan (ARB[AF]/06/1) (5), marquée par l’absence de résultats antérieurs, pour l’entreprise, et par une quantité limitée de données de référence pour le marché kirghize, le tribunal a choisi de se référer aux prix de la transaction la plus récente disponible pour l’hôtel, et ce bien que celle-ci ait eu lieu six ans avant la date d’expropriation. Le tribunal a suggéré d’exprimer cette valeur à la date d’expropriation, moyennant une actualisation au taux d’intérêt sans risque pour refléter la valeur du temps passé. Lorsque prévaut un fort degré d’incertitude quant aux paramètres sous-jacents à la demande de réparation qui lui est soumise, le tribunal peut se référer, afin de parvenir à une décision équitable, aux dernières données factuelles disponibles acceptées par les deux parties.
Cet exemple démontre le caractère essentiel, dans les arbitrages internationaux, de l’argumentaire et du témoignage de l’expert pour l’évaluation, par le tribunal, de la perte subie. La pertinence du travail de l’expert ne peut toutefois être reconnue que s’il repose sur des arguments logiques et précis corroborés par un ensemble de données solides soigneusement sélectionnées. Or les données, dans les affaires d’expropriation, sont souvent incomplètes voire inexistantes, en raison du stade peu avancé des projets concernés et d’une tendance des Etats mis en cause à la rétention des données y afférentes. L’apport des connaissances des experts, dans de telles affaires, en matière d’évaluation des pertes, d’argumentation de la demande et de l’apport des assurances nécessaires, est ainsi susceptible de permettre au tribunal de rendre une décision octroyant une compensation adéquate de la partie lésée.

Article rédigé par Anthony Charlton, Associé Deloitte Forensic. Il remercie les membres de son équipe, et notamment Battine Edwards, Directeur, et Thomas Doré, Chargé d’affaires Senior, pour leur contribution à la rédaction de cet article.

(1) Damages in International Investment Law, par Sergey Ripinsky, avec Kevin Williams, pages 64-65

(2) Waguih Elie George Siag et Clorinda Vecchi c. République arabe d’Égypte, IQUESID, ARB/05/15

(3) Alpha Projektholding GmbH c. Ukraine, IQUESID, ARB/07/16

(4) Waguih Elie George Siag et Clorinda Vecchi c. République arabe d’Égypte, ICSID, ARB/05/15

(5) Sistem Muhendislik Insaat Sanayi ve Ticaret A.S. c. République du Kirghizistan, ICSID, ARB(AF)/06/1

A propos de l'expert

Philippe Gauguier

Philippe Gauguier
Responsable Conseil en Tourisme, Hôtellerie, Restauration, Associé groupe In Extenso

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