Contentieux : la quantification des préjudices économiques (1/2)

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Écrit par Philippe Gauguier le 8 novembre 2016   |   128 vues0 commentaire

Des différends sont susceptibles de survenir à tous les stades de la vie d’un hôtel, de l’achat d’un terrain, ou d’un bien immobilier ou de l’investissement dans celui-ci, à la construction ou à la rénovation d’un complexe, en passant par la gestion et l’exploitation des opérations. Plusieurs acteurs sont impliqués à chacun de ces stades : investisseurs, entrepreneurs, fournisseurs, sociétés de gestion, pour n’en citer que quelques-uns.

Différents modèles d’exploitation existent, dont les plus courants sont les contrats de franchise et de management. Des modèles plus complexes sont également mis en place. Il est en tout état de cause de plus en plus rare que la même personne ou société soit propriétaire de l’hôtel, de la marque sous laquelle il opère et qu’elle assure par ailleurs sa gestion opérationnelle.

Les risques, en matière de complexes hôteliers, ont de plus en plus tendance à être dissociés, entre ceux inhérents à l’acquisition et à la détention du bien immobilier, ceux ayant trait à la construction ou à la rénovation de biens, ceux relatifs au financement et ceux inhérents à la gestion de l’hôtel. Plus le nombre d’acteurs impliqués à chaque stade du projet est grand, plus grand est le risque qu’un conflit survienne.

Au niveau macroéconomique, le contexte récent s’est avéré peu favorable, les hôteliers évoluant dans des environnements de plus en plus complexes, marqués par une pression croissante à la baisse sur les prix moyens, et ce sur fond de mondialisation du tourisme. Les Etats sont en outre confrontés à des contraintes écologiques, géopolitiques et économiques, dont l’effet est d’inciter certains d’entre eux à adopter des mesures de plus en plus protectionnistes.
Les différends, dans ce contexte délicat et complexe, se multiplient. Ils sont essentiellement les suivants :

  • Expropriation directe ou traitement inéquitable par un Etat hôte : un investisseur étranger acquiert un terrain en vue d’un projet immobilier, pour découvrir plus tard que l’Etat hôte refuse de reconnaître ses droits de propriété ou entreprenne de l’expulser de force du site, sans compensation.
  • Retard dans les travaux de construction : un projet de rénovation prévu pour durer un an aboutit avec un retard de six mois, entraînant un manque à gagner pour le propriétaire, voire des frais de prolongation/d’interruption.
  • Manquements aux contrats d’exploitation/de gestion : malgré tous ses efforts pour gérer l’hôtel au mieux dans des conditions de marché difficiles, l’exploitant fait l’objet d’une plainte pour manquement à ses engagements/sous-performance de la part du propriétaire.

Il existe plusieurs mécanismes de résolution des différends : l’arbitrage, les procédures judiciaires, l’adjudication, les procédures d’expertise (« expert determination ») et la médiation. Bien qu’il soit difficile, étant donné le caractère (essentiellement) privé de l’arbitrage, de se procurer des statistiques, celui-ci demeure le moyen privilégié de résolution des différends commerciaux internationaux, et ce notamment dans le secteur du tourisme, de l’hôtellerie et des loisirs (THL). L’arbitrage est une procédure formelle et privée à l’issue de laquelle une sentence définitive et ayant autorité est prononcée par un ou plusieurs arbitres indépendants. En matière de résolution des différends, il est la seule alternative à la procédure judiciaire qui permette d’aboutir à des décisions définitives, ayant autorité et exécutoires.

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En raison de sa flexibilité et d’autres caractéristiques telles que celles énoncées ci-dessus(1), l’arbitrage est une procédure adaptée à la résolution des différends de l’industrie hôtelière. En cas de différend relatif à l’expropriation d’un investisseur étranger, l’arbitrage permet à celui-ci de se défendre contre l’Etat concerné autrement que via le système juridique de celui-ci : une certaine neutralité est, en théorie, par conséquent garantie. Les décisions arbitrales ont autorité et peuvent être exécutées dans la quasi-totalité des Etats. Autre avantage et non des moindres, la possibilité est donnée aux parties de choisir leurs arbitres. Ainsi peuvent-elles s’assurer que ceux-ci possèdent une connaissance suffisante du secteur d’activité, de la législation régissant le contrat, ainsi qu’une réelle expérience des procédures d’arbitrage. Les caractéristiques des procédures d’arbitrage expliquent l’essor du nombre de cas, et ce notamment depuis la fin des années 1990(2).

Le rôle des experts dans le cadre d’une procédure d’arbitrage

Les enjeux des procédures d’arbitrage – qu’ils soient d’ordre commercial, financier ou comptable – revêtant un caractère de plus en plus complexe, des experts indépendants sont de plus en plus souvent sollicités afin de conseiller sur les aspects de quantification du préjudice dans le cadre de procédures d’arbitrage. Des experts financiers spécialistes de la quantification du préjudice économique sont ainsi chargés d’émettre un avis objectif quant au préjudice subi par la partie lésée en conséquence de l’action de la partie incriminée. Les experts peuvent également être appelés à assister la défense de parties contre des demandes de réparation non fondées et/ou abusives. L’expérience montre qu’il est rarement aisé de réaliser une estimation exacte des pertes économiques de la partie demanderesse. Les experts indépendants s’appuient sur leurs connaissances et leur expérience pour formuler des hypothèses sur la base desquelles procéder à une évaluation fiable du préjudice. Le rôle de l’expert est par ailleurs d’exposer sa méthode au tribunal arbitral, habituellement composé d’avocats, qui ne possèdent pas nécessairement de compétences financières, en des termes précis et intelligibles. Les tribunaux ne peuvent statuer que sur des demandes de réparation crédibles, raisonnables et étayées. Il revient par conséquent aux experts de les convaincre de la crédibilité de leur opinion, grâce à une analyse détaillée, exhaustive et raisonnée présentée dans un rapport clair. Le rôle de l’expert consiste également à examiner et à commenter l’évaluation de toute demande reconventionnelle éventuellement formulée par la partie adverse, de présenter aux arbitres, lors de l’audience, les éléments clés de la demande de réparation, et de répondre aux questions éventuelles du tribunal.

L’élaboration d’un scénario dit normal – dépeignant la situation qui aurait prévalu sans l’action de la partie incriminée (« but for scenario ») – figure au cœur de ce travail d’évaluation du préjudice. L’expert s’efforcera de déterminer, au regard de la législation applicable, le montant de compensation à verser à la partie demanderesse en dédommagement des pertes subies afin de rétablir la situation qui aurait prévalu si elle n’avait pas subi les torts invoqués. Cet exercice requiert non seulement une maîtrise totale des questions de finance, de comptabilité et d’évaluation, mais également une parfaite connaissance du secteur d’activité concerné (l’industrie THL en l’occurrence).

Les pertes dont le recouvrement est recherché par la partie lésée sont généralement bien définies et peuvent prendre la forme d’un manque à gagner, de dépenses inutiles et de surcoûts, voire de la perte d’une opportunité commerciale.

L’estimation des pertes subies par la partie lésée, pour d’autres types de différends – dans le domaine des investissements en particulier – peut nécessiter de procéder à l’évaluation du complexe hôtelier ou du projet commercial. Les experts ont alors recours, dans le cadre de telles procédures, aux trois méthodes d’évaluation les plus couramment employées (3) :

• L’approche analogique (market-based approach), en vertu de laquelle la valeur d’une entreprise est estimée par référence aux données de marché, le prix auquel sont échangées les actions d’entreprises cotées comparables ou auquel sont réalisées des opérations de marché comparables. Cette méthode repose sur le principe de substitution selon lequel un investisseur prudent ne consentira pas à s’acquitter, pour un bien, d’un prix plus élevé que celui d’un autre bien similaire destiné au même usage, l’enjeu consistant ici à convaincre le tribunal du caractère raisonnable de la comparaison.

• L’approche intrinsèque (income-based approach), le plus fréquemment utilisé étant le modèle d’actualisation des flux de trésorerie (DCF), en vertu de laquelle la valeur d’un bien est estimée au regard des flux de trésorerie qu’il est susceptible de générer au cours de sa vie utile résiduelle. Cette méthode peut être appliquée de plusieurs manières dans le cadre d’une procédure d’arbitrage. L’évaluation de l’expert peut porter sur les flux de trésorerie que l’entreprise aurait générés, selon le scénario normal et ainsi évaluer la valeur de l’entreprise expropriée. L’expert peut également se livrer à une comparaison des bénéfices que l’entreprise aurait générés dans ledit scénario et de ceux effectivement générés, afin d’estimer son manque à gagner. Que l’expert estime la valeur d’une entreprise expropriée ou d’un manque à gagner, le calcul selon l’approche du DCF aboutira à un chiffre unique, soit la valeur nette des flux de trésorerie ou bénéfices prévisionnels actualisés afin de prendre en compte la rémunération de l’argent et l’incertitude – à la hausse comme à la baisse – quant à la réalisation des flux futurs projetés. Cette approche implique de formuler un certain nombre d’hypothèses quant à la période de référence, au taux d’actualisation et aux projections de revenus, de bénéfices et de flux de trésorerie.

• L’approche patrimoniale (asset-based approach), dont les données de départ sont les montants à l’actif et au passif du bilan, vise à déterminer la valeur nette comptable ajustée. En ce qui concerne les projets de l’industrie THL à un stade précoce de leur développement pour lesquels aucune donnée antérieure n’est disponible, la méthode fondée sur les investissements (investment-based approach) prenant en compte l’ensemble des dépenses encourues à date est envisageable.

Si le rôle de l’expert, en matière de quantification du préjudice, est de sélectionner la méthode d’évaluation la plus adaptée dans une situation donnée, l’approche à privilégier demeure, dans la mesure du possible, de recourir à plusieurs méthodes afin d’évaluer le préjudice subi, tout en veillant à éviter tout « double comptage ».
Les arbitres, qui ont longtemps été réfractaires au modèle DCF, l’acceptent désormais plus souvent, sous réserve de son application rigoureuse et d’une justification raisonnable et adéquate des hypothèses sur les flux de trésorerie à venir.

Article rédigé par Anthony Charlton, Associé Deloitte Forensic. Il remercie les membres de son équipe, et notamment Battine Edwards, Directeur, et Thomas Doré, Chargé d’affaires Senior, pour leur contribution à la rédaction de cet article.

 

(1) Queen Mary University, School of International Arbitration, 2013 Corporate Choices in International Arbitration : Industry Perspectives

(2) ICSID Caseload Statistics, édition 2015-1, p. 7 ; ICC Arbitration Statistics 1999-2014 ; HKIAC Statistics 1998-2014 ; SCC Statistics 2005-2014

(3)Pour davantage de précisions sur le rôle des experts et les méthodes de quantification du préjudice, voir Valuation approaches and the financial crisis, Anthony Charlton, 2011, disponible sur le blog Kluwer Arbitration à l’adresse : http://kluwerarbitrationblog.com/author/anthony-charlton/

A propos de l'expert

Philippe Gauguier

Philippe Gauguier
Responsable Conseil en Tourisme, Hôtellerie, Restauration, Associé groupe In Extenso In Extenso TCH

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